纹身的可著作权性研究

 

“刺在人体皮肤上的纹身是否为著作权保护客体”这一问题,引发了人们思考。从纹身过程来看,具体包括画轮廓或纹线、清洗、上色、阴影处理等步骤。在实践中,包括两种情形:


第一,纹身的首次创作与人体皮肤分离。在纹身正式刺到人体皮肤上之前,纹身师通常在纸张、数字化或其他介质上进行详细的纹身设计,绘制线条画。一般来说,客户先向纹身师描述自己想要的纹身意象,包括主题、风格等一些基本问题。纹身师在绘制线条画之前通常要求客户支付少量押金。纹身师绘制最初的设计后,客户通常会提供很多个性化的设计元素,要求纹身师进行再编辑或修改。纹身师与客户对纹身设计协商一致后,再正式刺到人体皮肤上,如“里德案”。依据我国《著作权法》第3条、《著作权法实施条例》第4条规定,“以绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的具有审美意义的平面或立体造型艺术作品”属于受著作权法保护的美术作品范畴。一方面,如果作品不是既存作品的简单复制,还反映出了最低程度的创造性,则线条画满足“独创性”要件;另一方面,利用铅笔和墨在纸上或其他介质上的绘制行为满足“有形复制”要件。由此可知,纹身设计中的线条画为美术作品,属于著作权保护客体。当客户对绘制的线条画表示满意后,纹身师再将其刺到人体皮肤上。对此,亚伦•帕札洛斯基教授认为,虽然绘制线条画是纹身的基础,但其与刺在客户皮肤上的最终成品之间存在一定差异。一般来说,线条画与最终的纹身相比,通常缺少描影和颜色。此外,纸上绘制的线条画为二维平面表达,而将其刺到人体皮肤上则是将二维平面图转换为三维作品,依据纹身的具体位置,向三维的转变可能极大改变原图设计的纹身外观。帕札洛斯基认为,如果纹身中包含线条画中未反映出的创造性表达,纹身最好认定为衍生作品。但是如果纹身师只是将线条画转移至客户,而没有附加或改变任何表达,纹身则只是一种再现的复制品。


当然,如果设计图形完全由客户提供,纹身师只是利用机器设备将完全由客户提供的设计图形纹到客户指定身体部位,则纹身师对纹身不享有著作权,因为纹身师对原创作品未作出任何贡献。虽然鉴于纹身师个人手法与技巧的不同,以及客户肤色、体型、肌肉结构等存在差异,原创作品与最终纹身之间必然会存在一定的视觉改变。然而,这种表达形式的改变无法达到“独创性”的要求,此时纹身师对纹身不能享有著作权。


对于纹身是否具有独创性的问题,纹身师内部也出现了分歧。例如,一些纹身师表示,纹身不应该成为著作权保护客体,因为纹身这种艺术文化具有高度衍生性,允许他人复制是公平的。 我们对纹身的设计灵感来源于所有的文化内容与艺术风格,进而转化为体绘艺术。实践中,根本无法创作出两个完全相同的纹身。即使客户要求对某个图形进行复制,但鉴于艺术家的纹身技巧及客户特性的差异也会存在不同。因为纹身通常是其他艺术形式及文化复制品的衍生物,纹身最好能够为所有人公开自由使用。也有纹身师持反对意见。例如,纹身师约翰尼•安德斯认为:“纹身设计是由纹身师自己或与客户合作创作的独创性视觉艺术。最终的纹身是纹身师与客户就颜色、光线、形状、尺寸、纹身位置、字面含义、象征意义、历史典故、宗教信仰及情感内容等协商讨论后对设计草图的最终应用。我相信我的设计极其变化多样,虽然其中不可避免包含一些传统的纹身设计图案,但是我总是试图添加一些属于我自己的创造性设计元素在里面。因此,纹身理应属于一种纯粹的视觉艺术表达。”


第二,纹身直接创作在人体皮肤上。与纸张等传统表达介质相比,人体皮肤是否可以作为一种有形的表达介质?对于这个问题,理论界存在很大争议,实务界也尚未给予正式意见。有观点认为,著作权保护不能延伸至人体纹身。例如,在“惠特米尔案”中,虽然华纳兄弟公司承认霍尔姆斯脸部的纹身与泰森纹身相似,但否认构成侵权。华纳公司认为,惠特米尔对泰森脸部纹身不享有任何权利,因为在客户身体上的纹身是不受著作权保护的。在该案中,大卫.尼默教授提出了有利于华纳公司的专家证言,认为人体皮肤不能作为有形表达介质,不应受著作权法保护。尼默认为,人体皮肤除作为纹身的“画布”外,还对人体发挥重要的实用功能,且实用功能远大于审美功能。尼默从生物学角度认为,皮肤具有调节体温、感觉冷热压痛、分泌与吸收等重要功能。没有人体皮肤及其各种功能的发挥,人体无法正常运行。从这个意义上说,利用人体皮肤进行纹身,除作为作者原创作品的“画布”发挥纯美学功能外,更体现出“实用功能”。依据功能标准,人体皮肤不具有经济价值,只是取悦自己。同样,米尔斯坦律师也认为,人体皮肤是“无形”的表达介质,不应受著作权法保护。她认为,虽然人体皮肤不完全符合“无形”要求,但基于皮肤的特殊功能与作用,不能获得著作权法保护。米尔斯坦从人体解剖学角度分析,认为皮肤处于不断变化和代谢过程,皮肤的这种再生性质使得其具有无形性。此外,纹身主要是出于信仰、文化传统、表彰身份及张扬个性等目的,而非寻求复制品的经济价值。


与之相对,有观点认为,人体皮肤属于有形表达介质,符合著作权保护要件。例如,大卫•卡明斯博士认为,虽然人类本身最终会死亡、肌肤会解体,任何人类肌肤上的纹身都体现着可预见且不可避免的时间性。依据这种逻辑,直接创作在人体皮肤上的纹身似乎是非永久的、暂时的,不符合著作权保护条件。然而,著作权法意义上的有形介质,无需绝对性地永久存在,只要其能够在一定期间内被感知、复制或以其他形式传播,而非短暂即逝即可。显然,人体皮肤符合“有形介质”条件。同样,克里斯汀•莱席科表示,尽管从生物学角度而言,皮肤总是处于不断变化之中,但是除非采激光去除等措施,在客户的有生之年纹身通常都是存在的。因此,可以视人体皮肤为有形的表达介质。


“实用艺术品”中所包含的绘画、图形或雕塑等艺术特性是否能够获得著作权保护,关键是要判断该实物的这些抽象艺术特征是否具有独立于实用性功能的存在能力。换句话说,融入某个有用实物的绘画、图形或雕塑等艺术元素,只有当他们能够与基础实物在物理上或概念上相分离,才能获得著作权保护。“物理可分离性”是指,只有基础实物的艺术元素能够与实用元素真正分离,才能获得著作权保护。例如,在“惠特米尔案”中,华纳公司依据“物理可分离性”进行抗辩,认为除非进行激光或皮肤移植,纹身无法与人体皮肤进行物理分离,因此纹身不受著作权法保护。实践中很少满足该条件,故多数法院拒绝采用此方法。而所谓“概念可分离性”是指,只要基础实物包含的艺术元素在理论上可以独立于实用元素存在,就可以获得著作权保护。对于人体纹身而言,虽然不可能真正以一种保留人体结构和艺术元素的方式将纹身从人体皮肤上去除,但是从概念上很可能与人体结构分离开来,因为纹身是否存在对于人体的日常运行几乎没有任何影响。纹身显然不是人体实用功能所必需的,只是与人体结构的叠加,因此,纹身可以获得著作权法保护。


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